知识产权视角下的民间文学艺术(4)

　　独创性思路可以用以区分民间文学艺术表现形式和民间文学艺术衍生表现形式，但这种区分无疑是乏力的。
　　创造性思路的分析则借鉴美国“Graham四因素”和欧洲专利审查局的“三步法”。首先，根据衍生表现形式的渊源、特征等因素，确定其所借鉴的民间文学艺术表现形式。其次，比较民间文学艺术表现形式和衍生表现形式，找出二者的异同。找出衍生表现形式之中哪些部分来源于民间文学艺术表现形式，是对民间文学艺术表现形式的模仿和借鉴，哪些则是衍生表现形式的创造主体自身的智力成果。然后，判断民间文学艺术表现形式与衍生表现形式之间的差异是否满足衍生表现形式的创作性高度要求。此时，判断主体应当是相关民间文学艺术领域的普通创作者。一般而言，普通创作者对于他们所知悉的那一种艺术形式的规律、程式是了解的，他们可以判断出某种表现形式是不是符合这些规律、范式；他们也可以判断自己能否创造出这种表现形式，如果他们能够较为容易地根据民间文学艺术表现形式创造出这种表现形式，表明这种表现形式的创造性极低，反之创造性则较高。
　　至于创造性高度要求，则是根据政策需求进行立法选择的结果。当政策倾向于保护民间文学艺术本来状态时，对衍生表现形式的创造性要求则会较高，以防止过度对民间文学艺术表现形式进行借鉴，冲击民间文学艺术表现形式本身；当政策倾向于保护衍生表现形式时，则设置较低的创造性要求，以鼓励借鉴民间文学艺术表现形式进行创新。
　　最后，一些其他因素应当用于辅助判断衍生表现形式的创造性。如衍生表现形式的受众，是否能够区别衍生表现形式与民间文学艺术表现形式，能否认识到衍生表现形式借鉴了民间文学艺术表现形式。
　　（四）民间文学艺术与民间文学艺术的汇编、整理
　　由于民间文学艺术之中含有大量缄默知识，因而民间文学艺术的传承方式十分特殊，文字传承效果有限，而口授心传的非文字传承成为主要传承和保存方式。对民间文学艺术进行汇编、整理不可能成为民间文学艺术的主要传承和保存方式。但是，汇编和整理也是不可或缺的，尤其随着录音、录像技术的发展，民间文学艺术的汇编、整理将发挥更重要的作用。
　　问题是，对民间文学艺术的汇编、整理与民间文学艺术表现形式的再创造是什么关系呢？
　　民间文学艺术表现形式的发展过程中，常见的情况是创造主体博采各派之长融为一炉，推动了某种民间文学艺术表现形式的发展。此时，也存在对民间文学艺术的汇编行为和整理行为，汇编行为和整理行为是再创造的基础。但是，这不同于对民间文学艺术的汇编、整理。可以从四个方对再创造和汇编、整理进行比较。
　　第一，从行为目的来看，再创造中的汇编行为和整理行为，其行为是对民间文学艺术表现形式扬善除弊，发扬民间文学艺术表现形式，汇编行为和整理行为只是手段行为，再创造才是目的行为。而民间文学艺术的汇编、整理，其目的是真实、全面地记录民间文学艺术，但不会有扬弃，汇编、整理本身即是目的行为。
　　第二，从行为创造性来看，再创造的创造性显然高于汇编、整理的创造性。汇编行为和整理行为，只是再创造过程的一环，再创造之后的民间文学艺术是对原来样态的民间文学艺术的发展，再创造需要更高的知识贮备以进行扬弃。而对民间文学艺术的汇编、整理创造性较低，只要在选择、编排中具有一定的独创性，就满足创造性要求。
　　第三，从行为结果来看，再创造之后，民间文学艺术的发展进入了下一个阶段，而经过汇编、整理的民间文学艺术，仍然是原来的民间文学艺术，并没有发展阶段的推进。
　　第四，从行为性质来看，民间文学艺术的再创造是一种创新，而民间文学艺术的汇编、整理则不是创新。
　　可见，民间文学艺术的汇编、整理不同于民间文学艺术的再创造，但可以作为再创造的基础和工具。汇编人、整理人对于民间文学艺术的汇编、整理，融入了自身的智力成果，如果构成作品，可以对这种汇编作品享有著作权。但是汇编人、整理人没有参与民间文学艺术的再创造，不是民间文学艺术的创造主体，因此，他们不能对自己汇编、整理的民间文学艺术享有权利。
　　三、民间文学艺术的保护范围
　　民间文学艺术是什么，第一个层面的问题是在理论上怎么定义民间文学艺术，即民间文学艺术的概念构建；第二个层面的问题是在立法中，对于哪些民间文学艺术进行保护，即民间文学艺术的保护范围界定。
　　各国际条约、区域条约、示范法、各国国内法立法，对民间文学艺术保护范围的划定是不同的。世界知识产权组织所制定的众多条约、示范法之中，最初仅保护民间文学艺术作品，而后将保护范围界定为民间文学艺术表现形式；1977年《班吉协定》不仅保护表现形式，也保护遗迹、物品和属于狭义传统知识的技术知识，1999年《班吉协定》删去了技术知识；英国《版权法》只保护构成作品的民间文学艺术；美国通过营销真实性法律防止对印第安工艺品的仿冒；日本《文化财产保护法》保护有形文化财产和无形文化财产，其中包括具有艺术价值的工艺技术；突尼斯《文学和艺术产权法》中的民间文学艺术不仅包括民间文学艺术表现形式，还包括民间文学艺术衍生表现形式；印度尼西亚的民间文学艺术相对于本国公民属于公有领域，仅限制域外主体的利用；巴拿马的《关于原住民保护其文化认同，传统知识的集体管理权利制度》中既保护民间文学艺术也保护产生民间文学艺术的技术知识；菲律宾的《土著人权利法案》保护表现形式，也保护科学技术，甚至保护不构成表达的哲学与观点；特立尼达和多巴哥1983《民间文学艺术保护法（草案）》仅保护构成作品的民间文学艺术，且作品必须存在100年以上。
　　本文认为，民间文学艺术的知识产权保护目的有三。首先，是为了传承文化，保持文明不间断发展。其次，是对民间文学艺术创造主体智力劳动的尊重和肯定，对他们的智力劳动给予精神尊重和经济回馈，以使他们继续保存和发展民间文学艺术。最后，是我国在世界范围的知识产权框架下，发挥比较优势，与发达国家博弈的底牌。在基础上，民间文学艺术的立法目的是，第一，保护和传承民间文学艺术；第二，保障民间文学艺术创造主体的精神利益和经济利益；第三，在世界范围内防止他国对我国民间文学艺术的剽窃。
　　基于第一个立法目的，因为保护民间文学艺术表现形式，而不保护艺术领域的技艺，对于民间艺术表现形式的保护也终是无用的。所以，我国的民间文学艺术保护范围界定，应当还包括民间文学艺术表现形式和产生民间文学艺术表现形式的技艺，不能仅限于著作权领域。
　　基于第三个立法目的，在我国领域内具有普及性、流传行、群众性的民间文学艺术不应当被排除在民间文学艺术的范畴之外，而应当视为全体国民的共同财产，由国家作为权利主体，国家授权机构代行权利，以对抗来自域外的剽窃。

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