【摘 要】警察书面证言大致表现为现阶段使用频繁的“情况说明”，警察口头证言则为新修订的《刑事诉讼法》规定的侦查人员出庭作证的相关情形，两者之间的适用定位就是本文研究的核心。

　　【关键词】警察书面证言；情况说明；证据定位；证明力

　　《刑事诉讼法》修正案已正式施行已半年多，许多新修改的条款都在司法领域引起了巨大的震动，其中第五十八条第二款涉及到侦查人员出庭说明情况的问题。针对这条，已有不少学者详细的研究了警察出庭有关的理论和制度设计，但是对于警察所出具的书面证言和警察出庭作证的使用界限却无相应的使用规则。警察书面证言与警察当庭证言的运用界限通俗来说就是什么时候警察必须出庭，什么时候警察可以不出庭而用书面的证言。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百零一条第二款规定：“公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。”这也就意味着，我国的司法解释是完全认可书面说明材料，也就是“情况说明”的存在的，但是司法解释在这里回避了定性该种说明材料，假使按照我在上文中的分析，这种说明材料是证人证言，那么必须制定出一个切实可行的标准，在法定的范围内使用书面证言，不然这个这条司法解释就会成为“口袋条款”，所有的案件都由书面说明材料解决问题，警察出庭作证制度将形同虚设。

　　笔者认为，警察书面证言要符合以下两个条件，才具有证据能力，即警察书面证言的采用要具有“必要性”和“可信性的情况保障”。这两个要求在效率的前提下兼顾了公平，能够比较合理地解决警察书面证言的采信问题。

　　通常“必要性”可分为三大类的情况，其一是警察己经死亡或因疾病等原因不能出庭口头作证，而又缺乏同步录音录像之类具有较高证据价值的证据资料来替代，这种情况下就不得不使用庭前的书面证言。其二，由于一些特殊的案件，警察出庭可能会面临打击报复的危险，这种危险即使不暴露声音、外貌也难以免除，为了警察证人的人身安全，就应该采用书面证言的方式。其三，出于降低司法成本的考虑，在某些警察没有必要出庭的情况下，也可以使用庭前的书面证言。其中，前两类情况是“应当”使用书面证言，无须强制出庭，而第三类情况则可以由法官自由裁量。

　　而“可信性的情况保障”指的是警察的书面证言本身具有真实可信的保障。通常警察书面证言的“可信性的情况保障”包括以下几种：根据证言形成时的情况，足以认为警察的该证言吐露真情、言词准确；根据证言形成时的情况，足以认为即使警察有作假的意图，也会因为这种危险容易发现而害怕做假证所带来的惩罚而放弃作假。举例来说，警察所做的关于认定犯罪嫌疑人、被告人自首立功情况的书面证言就一般可以认为是警察并没有作假意图，言词准确，具有较高的可信性。而有众多警察参与的抓捕经过则就算一个警察有做伪证的意图，也无法确保其他警察的证言与其一致，就算警察相互串通也会与被告人的供述和辩解矛盾，属于很容易有被发现的危险，相对而言，可信性也比较高。相对可信度较低的就属说明未进行刑讯逼供的证言，因为这类证言和警察自身有着极大的利害关系，警察有着相当强烈的作假意图，并且由于基本出于非公开的场合，证伪困难较大。

　　如果上述从警察书面证言使用的角度区分还是较为缺乏可操作性的话，那笔者就从什么情况下警察必须出庭作证来明确两者的界限。如果我们参考域外的经验，我们可以看出就两大法系典型国家而言，两者的处理是不一样的。英美国家在设计政治体制时出发点就在于控权，所以美国为约束警察权力要求警察出庭，在非辩诉交易进行陪审团审判的情况下，警察几乎每案出庭，非常普遍。但是美国的诉讼分流机制发达，大量的刑事案件都进行辩诉交易，警察出庭作证的案件占刑事案件的比重也是很小的。而在法国，至少到目前为止，人们赋予经授权的政府及官员以控制个人生活的权力比之英美更广泛。“人们认为……这是由于法国历史和经验的缘故更担心犯罪，因而为了获得更多的保护，他们宁愿给予政府当局以较大的权力。” i所以民众对于警察出庭的要求并没有那么高。同样，作为传统大陆法系的中国，民众对于己有利的国家权力干预具有较高的容忍度。所以，从当前我国的实际国情来说，警察出庭作证并不是一个必经的程序，要求在任何情况下警察都出庭作证不必要也不现实，我们无需照搬英美的做法，原则上应该认可警察侦查卷宗的真实性、合法性，推定其具有法定效力，这就不需要每一个侦查行为都让警察出庭进行说明。

　　从新修订的《刑事诉讼法》的规定来看，对第一百八十七条描述的警察在执行职务时目击犯罪的情况，警察应该和普通证人一样出庭作证。对于第五十七条说明证据合法性的情况，完全可以采用诸如录音录像等证据来先行证明，但是先行证明不代表警察就没有必要出庭，笔者认为，警察采用出面证言底线有两条，只要超过其中一条底线，就必须出庭作证。

　　第一，辩方对取证合法性存疑并有证据证明。在双方立场不同的情况下，一方会对另一方的所有举动抱有怀疑的倾向，所以被告人和辩护律师对于警察侦查行为的合法性难以避免的会打上一个问号，这种不信任不仅是一种本能情绪更可能一种庭审的策略。如果辩方对证据提出异议就要求警察无条件的出庭出庭，而不看是否有基本的证据，那么警察出庭将十分频繁，不仅影响正常的警务活动，甚至可能出现“缠诉”现象。新修订的《刑事诉讼法》也考虑到了司法资源的问题，非法证据排除要求线索或者材料，但并不需要达到多高的证明标准，只需要提供一个疑点或者与之矛盾的证据即可。具体来说，被告人和辩护人可以提出侦查卷宗中的明显瑕疵，提出涉嫌刑讯逼供的证据，提出一份同一证人的不同证言等。如果此时控方不能提出强有力的证据来反驳，警察出庭必不可少，如果控方提出了证据，但是该证据证明力不够或者该证据亦被质疑，那么警察也必须出庭，不可使用书面证言。

　　第二，法官对证据的合法性存疑，并且经过控方举证仍不能消除疑问。虽然我国现行的庭审方式吸收了诸多英美法系的对抗，但我国诉讼构造的整体特征依然未做重大改变，法官仍然以实体真实作为不变的目标，因此，为查明案件事实必然要保留着指挥庭审的权力。当法官对某些侦查过程的合法性存在合理怀疑且控方的证据并不能使法官形成确定的心证时，为了查清案件事实，警察应该必须作证，法官享有直接通知警察出庭的权力。

　　上述两种警察必须出庭的例外就是因为警察证人死亡、疾病或是出于安全的考虑，在例外的情况下应该使用书面证言。除了必须出庭的情况，其余都可以选择使用庭前书面证言，但是可以使用书面证言不意味着警察不能出庭，法官可以根据案件判断是否需要让警察出庭。

　　注释：

　　i 龙宗智.论司法改革中的相对合理主义[J].中国社会科学，1999（2）：130-140.

　　【参考文献】

　　[1]龙宗智.论司法改革中的相对合理主义[J].中国社会科学，1999（2）：130-140.

　　[2]龙宗智.刑事司法的利益机制与刑事司法模式[A].相对合理主义[M].北京：中国政法大学出版社，1998：52.

　　[3]刘继国.论侦查人员出庭作证[J].人民检察，2002（12）：27-30.