商标侵权损害赔偿一直都是学界关注的重点，许多学者对这一问题进行了深入研究，某些学者指出我国当前的法定赔偿最大限额应进一步提高、引入惩罚性赔偿制度、引入商标侵权的评估制度等。这些建议对立法起到了一定的促进作用，但现有的损害赔偿制度效果能否达到预期，存在哪些问题，有哪些新的解决方法，也是一个值得研究的问题。

　　本文通过实证分析方法，抽取有关商标侵权损害赔偿的法院案例，整理后的有效案例共1729个。①试图通过案例考察实践中法官认定数额的原则--酌情确定，进而考察法官酌情确定的考虑因素以及酌情确定所存在的问题，最后对比酌情确定所得出的具体实然数额与现行立法的一致性，找出相应的原因和解决方法。试图对商标侵权损害赔偿的相应立法和司法实践提出合理化的建议。

　　一、商标损害赔偿数额的确定方法--酌情确定

　　（一）酌情确定的表现及原因

　　最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对赔偿数额的确定做了"细致"的规定：《解释》第14条"商标法第56条第1款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。"第15条"商标法第56条第1款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。"

　　但根据统计，几乎没有法院依据被侵权人的损失和侵权人所获的利益进行赔偿数额的确定，而是一笔带过："根据被侵权人的损失……予以酌情确定"。在说理中，都是根据《解释》第16条第2款："人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。"

　　既然立法有明确赔偿确定方法，但为什么还会出现普遍的酌情确定呢，有两个直观的原因：第一，侵权产品的销量难以确定，侵权人的账簿流水单等可信度不高的情况下，一方面导致被侵权人举证的难度大，另一方面法官确定具体数量也非常困难。第二，被侵权人的损失除了有形的损失之外，还有无形的商标商誉损害。造成了多严重的商誉损害没有可衡量的标准，所以法官只能大致上进行权衡后做出判断。

　　（二）酌情确定合理性考究

　　在分析了表现和原因之后，结合当前量化标准的缺失，可以看到司法实践采取酌情确定实属无奈之举。但是酌情确定的方法却带来了若干担忧：第一，《解释》中细致的规定是否只有摆设性的作用。虽然立法中如何计算侵权人所得和被侵权人的损失看似完善，但在司法实践中却没有适应性，酌情确定的方法会导致《解释》被架空。第二，酌情确定一方面降低了当事人对于损害赔偿的预期可能性。所整理案例的443个二审案例中，无论是侵权人还是被侵权人上诉，绝大多数是针对一审赔偿额的上诉。另一方面，这种方法也会赋予法官过大的自由裁量权，不同的法官个性不一、素质有别，无法保证法官的酌情确定能平衡当事人双方的利益。

　　二、酌情确定考虑因素的实证分析

　　（一）酌情确定考虑因素的比较

　　酌情确定赔偿数额根据的是上文所述《解释》第16条第2款，对此我们通过对案例说理中法官所考虑的"高频因素"②进行了统计，在总1729个案例中，主要的高频因素排列如下：制止侵权行为的合理开支、侵权行为的性质、损失、期间、商标的知名度、侵权行为的后果、商标的声誉、侵权者的过错程度、经营规模，主观恶意和商标使用许可费的数额。相对应的出现次数分别为616、559、530、397、394、375、242、160、153、62、39。

　　可以看到，超过1/3的案件法官均考虑到了被侵权人制止侵权行为的合理开支，将其作为优先考虑的要素。统计的结果与《解释》第16条第2款吻合，说明在实践中法官很大程度根据罗列的因素进行衡量，而在上述五大考虑因素中，只有知名度不是《解释》第16条第2款所列举的因素。这反映了知名度是重要的判断依据。而知名度的高低与赔偿数额的高低的关系，下文将做进一步的探讨。

　　（二）商标"知名度"视角下的酌情确定

　　在侵犯商标权的案件中，判定被告是否构成侵权，或者酌情确定被告的赔偿数额时，极为重要的判断基础是被侵害人商标的知名度。根据统计，在1729个案例中，对涉案商标知名度的认定如下：没有认定知名度的案例数为1014，认定一定知名度的为403，认定驰名商标的为312。所占比例分别为58.6%、23.3%和18.1%。

　　根据统计，商标知名度的差别会对侵权是否得到支持以及赔偿数额产生影响。但我们发现，在案例中被认定为驰名商标，即"司法认定的驰名商标"并不能对赔偿支持数额的大小产生非常大的影响。具体体现为1729个案例中有312个案例认定涉案商标为驰名商标，而这312个中只有25个的主张赔偿额得到了全额支持。在剩下的287个案例中，能得到的赔偿额也并没有呈现占大比例的态势。所以可以看到，实际中的涉案商标并不因在司法个案中申请驰名商标认定成功，而得到与其"驰名"相符合的赔偿可能性。这不禁引起我们的重视，究竟是什么原因导致这种"诡异"现象？笔者认为有以下两点。

　　1.司法中认定驰名商标数量过多，导致驰名商标不能"物有所值"

　　虽然商标的知名度作为确定赔偿额的一个重要依据，但驰名商标的认定却不能"大跃进"。在1729案例中，就有312个案例的商标被认定为驰名商标，所占比例达18.1%。虽然说司法个案中驰名商标的认定是一种被动认定，但这样的比例依然过高，是一种不正常的现象。因为驰名商标的认定相比于知名度认定难度更高，目前关于驰名商标的认定标准就有很大的伸缩性，批量性地在司法中认定驰名商标，必然导致驰名商标"价值"的下降。