广电总局“无限期封杀劣迹艺人”的法学分析

　　摘要广电总局下发“无限期封杀劣迹艺人”通知事件曾是2014年末的一件大事，一度入选2014年度中国十大宪法事例初评名单，引起了社会各界不小的反应。尽管一年多过去，但该事件的后续反应却仍在持续，其对涉事艺人、广电媒体等的影响并未改变，不得不让我们深入思考。本文依据广电总局的职权和艺人的权利义务规定，围绕通知的具体内容，结合广播电视自由的理念，按照法律的规定和精神，对此事件的合理合法性及所带来的影响作初步的分析讨论。

　　关键词封杀艺人广电总局

　　一、广电总局“无限期封杀劣迹艺人”事件回顾

　　（一）事件回顾

　　鉴于一些导演、演员、编剧等知名文艺娱乐界人士相继因为吸食毒品、嫖娼等违法活动被公安机关查处。出于净化音频、荧屏、银幕和网络环境，营造良好从业氛围的目的，国家广电总局于2014年9月底下发了《关于加强有关广播电视节目、影视剧和网络视听节目制作传播管理的通知》（以下简称“通知”），要求各大广播电视媒体机构慎用有“吸毒嫖娼”等劣迹的艺人，谨慎考虑和对待那些有劣迹导演、编剧、演员等主创人员参与制作完成的电视影视作品豍。

　　通知下达后，各地各大卫视纷纷采取实际行动响应广电总局的通知，例如柯震东的《捉妖记》夭折，《龙门镖局2》也因宁财神的涉毒而调整，要想让有“劣迹”艺人参与制作完成的剧目得以播出，还需要彻底“净化”才可以豎。时至今日，这些涉案的艺人明星（如黄海波、高虎、张默等）依旧处于“被封杀”的状态，日后何从无人可知。

　　（二）事件中的法律关系及焦点

　　此事件中，涉及的主体主要有三方，即广电总局、广播电视媒体机构和“劣迹”艺人。广电总局在性质上属于国家行政机关，其下发“无限期封杀劣迹艺人”通知的做法属于行政机关的行政行为。由于广电总局的通知是下发至各大广播电视机构并要求其予以执行的，因而直接行政相对人就是广播电视媒体机构。同时，又由于广电总局通知的内容明确指向“劣迹”艺人，这些艺人才是被“封杀”的直接对象，他们的权益受到广电总局这一行政行为的间接影响，因而“劣迹”艺人属于间接行政相对人。因此，事件中的法律关系即行政主体（广电总局）与行政相对人（广播电视媒体机构、“劣迹”艺人）之间因行政行为（“封杀”行为）而产生的行政法上的权利义务关系。讨论焦点在于广电总局是否依法行使了行政权利、“劣迹”艺人和广播电视机构的权利受到怎样的影响、行政主体和行政相对人是否履行了法律规定的义务和要求。本文将从行政主体和行政相对人两个角度进行分析。

　　二、行政主体角度分析：合法性、合理性和程序性等问题

　　（一）“封杀”行为的性质及合法性分析

　　根据行政法理论和行政法的规定，以行政对象是否是特定的为划分标准，可以将行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为。广电总局的“封杀”通知是向所有广播电视媒体机构发出的，针对的也是所有明星艺人，具有普遍约束力，因而此行为在性质上属于抽象行政行为。而当广电总局针对某个特定“劣迹”的艺人而要求采取具体“封杀”行为时，则属于具体行政行为。从间接行政相对人（“劣迹”艺人）的角度看，广电总局的做法是借助广播电视机构的“手”而实质地影响了“劣迹”艺人的权益，向广播电视机构下发通知是一种手段和方式，根本目的在于惩戒，直接效果是限制了“劣迹”艺人的相关行为和权利，本质是对这些艺人的一种间接处罚，因而是行政处罚行为。

　　行政机关实施行政行为应做到有法可依，即能够找到该行政行为所依据的法律法规规定。依照《行政处罚法》第三条规定，“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”即任何行政处罚都应当有法律依据。而根据最新的规定，广电总局的主要职责共13条，其中涉及到电视影视作品管理以及与明星艺人相关的共两条，为第五条和第十三条豏。从这两条的内容中，可以看出，现有规定主要强调对电视影视作品内容本身的监管，对于有关市场的行为明确指出是“指导”，只有在重大违法事件时才组织查处。具体到这些被“封杀”的艺人，他们的“劣迹”是指个人涉毒、涉黄的、不当行为，而与其参与、的演出行为和商业代言等的经营活动无关。况且，艺人涉毒、涉黄也不属于重大违法事件。同时，停播有“劣迹”艺人参与制作的电视电影，也不符合我国《广播电视管理条例》规定的禁播情形。因此，对于广电总局直接“封杀”劣迹艺人的做法缺乏明确的法律依据。

　　（二）“封杀”行为的行政合理性分析

　　行政主体实施行政行为，除了要具备合法性的要求，也应符合合理性的要求，即做到合理行政。主要是要求行政机关合情合理、公平恰当地进行自由裁量，不得滥用职权或者侵犯行政相对人的合法权益。行政合理的具体标准有：

　　第一，行政行为的目的应该符合法律的规定，即不得出于不合法的目的而实施某项行政行为。

　　第二，行政机关在实施行政行为时应当有正当的动机并充分考虑到与之相关的因素和情况，即行政行为应当是出于维护一定的社会公共秩序或者公共利益，是为了保护正当的权益和维护正当的秩序，同时，对待行政相对人要平等，要遵循法律的规定和法律的精神。

　　第三，行政行为应当客观、公正，即行政行为应当根据事情的实际情况或者事物的规律，采取适当、适度的方法和措施，不得为了达到行政目的而额外侵犯行政相对人的合法权益或者破坏无关的社会法益，应当有具体、明确的规定并且符合比例原则的要求。

　　在此事件中，广电总局“封杀劣迹艺人”行为是为了净化媒体环境、营造良好的行业和社会氛围，这一行政目的符合广电总局的职责规定，也符合行政处罚法的目的。因此，此做法符合目的合法、动机正当这两条标准。但是，却并不符合行政行为公正且合乎情理的标准。

　　第一，在适用时间上，通知不仅没有规定何时开始适用，也没有规定这些“劣迹”艺人要慎用多长时间，这意味着广电总局可以完全按照其主观意愿决定此项行政行为的实施期限，也就是说可以无限期延长。

　　第二，在适用对象上，通知只是笼统地指出是有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者，但是每个涉事艺人的具体情况是不同的，是否所有只要涉及吸毒或者嫖娼的艺人都一概适用完全同样的规定？有没有根据对象的不同而设定不同的“封杀”标准？

　　第三，在适用程度上，比例原则要求政府为了行政目标的实现而损害相对人的权益时，应当将这种不利影响控制在尽可能小的范围和限度内，使二者保持适度平衡的比例豐。广电总局“封杀令”是为了维护社会公共利益，但其中的规定超越了达到此目的所需付出的代价，即以维护公共利益之名而造成了行政相对人额外的损失。首先，惩罚管制的方式有很多种，例如罚款、拘留、公开道歉等，并非只有最严厉的封杀才能达到行政目的。艺人一旦被封杀，往往对其产生毁灭性打击，所带来的负面影响可能会永久存在。其次，“劣迹”艺人涉毒、涉黄等行为，与其所出演的作品或者参加的经营性活动并无关系，这些作品或者经营活动通常是多人或者团队共同的成果，涉及到除艺人之外的众多其他主体。然而，“封杀令”直接限制的却正是这些作品的演播和经营活动的进行，一定程度上额外损害了除艺人之外其他主体的合法权益，如广播电视台的播放者权等。最后，“封杀令”叫停了涉事艺人的节目及代言广告，直接或间接地给该艺人及其背后团队造成了巨额财产损失。如黄海波主演的电视连续剧《一场奋不顾身的爱情》因无限期停拍剧组解散，投资基本上血本无归了豑。至于广告商演的损失更是数不胜数。广电总局的做法有为了维护公共利益而侵犯财产权之嫌。因此，广电总局“无限期封杀劣迹艺人”的行为不完全符合合理行政的要求

　　（三）“封杀”行为的程序性问题分析

　　行政机关实施行政行为必须遵循法定程序，并保障行政相对人的合法权利。根据上文对事件行为的定性，“封杀”属于行政处罚行为。

　　因此，这一行为的实施应当按照《行政处罚法》中规定的程序进行。

　　此事件所涉及到的程序性规定和广电总局实际执行情况主要有以下四个方面。

　　第一，根据《行政处罚法》第三十一条规定，广电总局在“封杀”劣迹艺人之前，应当告知对其做出行政处罚的事实、原因和法律依据，并且将其依法享有的权利一并告知。但事实上，广电总局并未尽到告知义务。

　　第二，根据《行政处罚法》第六条和第三十二条的规定，被“封杀”的明星艺人应当享有陈述、申辩的机会，并且不服者有权提出行政复议或者行政诉讼。广电总局也应当认真对待“劣迹”艺人的意见，做出合理的解释和回复。但在此事件中，广电总局仅凭一个通知便无限期“封杀”了“劣迹”艺人，不论是否合法合理，作为当事人的艺人都只能服从而无法表示反对，严重侵犯了行政相对人的合法权利。

　　第三，根据《行政处罚法》第三十四条、三十九条、四十条的规定，行政机关在对当事人进行行政处罚时，应该填写或制作行政处罚决定书，其中应该包含处罚的事实和证据、处罚的期限和时间、救济措施等。并在法律规定的时间内当成交付或者送达至当事人。这意味着，对于每个被要求慎用的艺人，广电总局都应当出具载有法律规定内容的行政处罚决定书，并交付或送达本人。而不是以一个简单的通知的形式，直接要求各播出机构等停止“劣迹”艺人的相关工作，甚至有称此通知是电话下达的。这明显违反法律的规定，属于滥用行政职权，不符合依法行政的要求。如果我们对这些公然的、明显的违法行政都不能正视、不能纠正的话，公众对推进依法行政、建设法治政府的信心无疑将受到很大的打击豒。

　　第四，对艺人的“封杀”意味着其职业生涯的暂时性中断，并且会给艺人带来巨大财产损失，属于严厉的行政处罚。根据《行政处罚法》第四十二条规定，对于如吊销许可证或者执照、较大数额罚款等严厉行政处罚，行政机关在决定处罚前应当告知当事人有权要求举行听证；当事人提出了举行听证会要求的，行政机关应当组织安排听证。据此，“劣迹”艺人在被“封杀”前有被告知举行听证的权利。同时，据《青年记者》的调查，河北等25个省份调查者中，反对广电总局“封杀”做法的占41.32%豓。这说明部分公众对此做法并不支持，对于社会争议较大的事件，举行听证很有意义。

　　因此，广电总局的做法违反了《行政处罚法》中规定的告知义务、允许行政相对人申辩或复议、制作处罚决定书并送达、举行听证等程序性要求，没有做到程序合法和程序正当。

　　三、行政相对人角度分析：相关权利影响

　　（一）广播电视自由

　　广播电视自由，即以广播或电视方式进行表达的自由豔。此概念明确于德国《基本法》，并已然被扩伸延展成对于广播电视播放的一般性的基本权利保障豖。其内容之核心就是“节目自由”。节目自由是指以节目为中心而进行的所有活动所享有的自由，落实到广播电视媒体机构，其有权自主选择制作节目的人士、参与节目的人群，自主决定以什么方式在什么时间播放或者展示节目等。媒体自由在法治成熟国家和许多国际文件中，都被视为言论（表达）自由的重要组成部分，成为了民主法治社会的理论条件和构成基础豗。这意味着，除非有确需限制的情形，任何行政机关、单位、个人不得以任何方式干涉广播电视媒体机构的节目制播工作，侵犯广播电视自由

　　对于确需限制媒体自由（广播电视自由）的情形，美国确立了“明显且即刻危险”原则，即只有在明显对司法秩序产生恶意，并且带来迫在眉睫的危险和损害时，才能对媒体自由采取限制的措施，并且“恶意”和“危险”必须达到十分严重才行。德国《基本法》中，允许限制广播电视自由的情况包括一般性法律规定、青少年保护的目的、个人名誉保护的目的，除此之外不得任意限制。国家行政权力只有出于维护国家安全、追查刑事犯罪需要等事项时，才可以限制广播电视自由。具体到此“封杀”事件中，广电总局要求各大广播电视机构停播有“劣迹”艺人参演的节目，停用“劣迹”艺人参与活动。但事实上，不论是艺人涉毒、涉黄行为，还是广播电视机构的传播行为，都没有严重危害到社会司法秩序，更谈不上危害国家安全，其主观恶意和实际危险性不足引发行政权力的限制。广电总局的在没有合法合理依据的情况下，直接限制了广播电视机构的节目自主性，侵犯了广播电视自由。

　　（二）平等就业权

　　平等就业权，是指除了法律有明确规定的限制之外，任何公民在就业时享有平等的权利和资格，有权公平地参与就业的竞争，不得遭受不合理的差别对待和歧视。对于涉及吸毒、嫖娼等违法违规行为，我国现行法律法规有着明确的惩罚规定，特别是作为拥有较大社会影响力的明星艺人，他们理应受到法律的制裁和社会的谴责。但是，并不能因“劣迹”艺人曾经有过不当行为或者受过惩罚而限制或剥夺他们职业，这于法无凭，于理无据。

　　首先，我国关于有前科人员的就业限制有较为具体的规定，主要包括法官和检察官（曾因犯罪受过刑事处罚的）、律师（受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外）、公务员（曾被开除公职的）、保险代理从业人员（因欺诈等不诚信行为而受行政处罚未逾3年的）等职业，原因多为曾受过刑事处罚或严厉的行政处罚。但是，法律并没有关于明星艺人就业限制情形的规定，这意味着广电总局不得因艺人涉毒、涉黄而直接对其适用就业限制。同时，涉毒、涉黄行为并不直接导致刑事处罚或者严厉的行政处罚，其社会危害性并不至于换来失业的代价。其次，广电总局的“封杀令”侵犯了艺人的平等权和劳动权。除法律明确规定之外，任何有前科者或者曾受到处罚者在制裁措施结束后，依法享有与其他公民平等的权利，不得限制剥夺其工作劳动的权利，用人单位亦不得歧视。而广电总局的做法仅仅注重对“劣迹”艺人的惩罚，忽视了对“劣迹”艺人的帮助和尊重。广电总局以行政命令的方式直接限制艺人的工作，使得广大媒体机构不再雇佣有“劣迹”的艺人，造成他们今后长期被演艺公司、广播电视台、活动商家等拒绝，遭受就业歧视。广电总局通知的内容中，以多个方式达到“封杀”艺人的目的，这些条款的规定构成不合理的差别对待，侵犯了这部分公民依据宪法应享有的平等权豘，尤其是劳动的平等权。

　　四、结语

　　通过本文的初步分析和论述，广电总局“无限期封杀劣迹艺人”以净化媒体环境的初衷是积极的，但却存在着许多法律问题和消极影响。主要包括“封杀”行为缺乏法律依据、违反行政合理性原则、违反行政程序规定、侵犯平等就业权、侵犯广播电视自由等几个方面。这些问题亟需分析与反思。对此，笔者建议，广电总局应尊重行政相对人的合法权利，优化我国广电监管结构，推进广电总局依法行政，同时发挥行业协会、市场等非行政权力的作用，并增强艺人等行政相对人的权利意识和社会责任感。随着依法治国的推进和法治社会的建立，希望此事件能尽快得以解决，并在日后有类似事件时，会有更加合法合理的处理方式。

　　注释：

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　　李诗林.“汤唯事件”与财产权.浙江人大.2008（5）.29.

　　封杀劣迹艺人的多米诺骨牌效应.视听界.2014（6）.18.

　　杨子云.从“封杀令”看依法行政.中国改革.2008（5）.71-73.

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　　参考文献：