论公立高校法人制度的双界性及其契约不完全性（上篇）(2)

　　如前所述，由于在理论上对公共组织在主体地位、法人身份上的独立法律地位缺乏认同，导致在实践中泛法人化现象与法人化不足现象并存。最为常见的现象是：将具有高度隶属性的科层制组织机关，与独立承担公共职能的非科层制组织的身份与法律地位混同，忽视了这两种不同类型的公务组织法律地位上的本质差异，致使许多组织空有法人之名而无法人之实"③。泛法人化现象主要体现在，将科层分级与分化特点明显的具有高度行政隶属性的组织确立为法人，这使得我国法人制度违背了法人最为核心的要素--法人人格独立与意志自由，从而造成法人制度在其逻辑性上存在着内在属性与外在形式要件上的冲突；法人化不足现象主要体现在，本应赋予独立于科层制的公共组织（如行会组织、事业单位等）以法人地位，但其却被赋予了类行政机关的色彩。这种法人化不足的现象最突出的特点是将公共组织以科层组织的形式进行制度安排，并将其在实践中视同以行政命令、层级服从为特点的行政机关，其作为法人的人格独立与意志自由受制于行政科层意志，使其无法独立行使法人职能、承担法人职责。
　　(三）公法视野中我国公立高校法人制度的双界性及其问题
　　公法人只有获得主体性的独立，才能保障公法人在合法性监督与约束之下减少层级节制与干预，发挥其在组织目的与功能上的能动性，激发法人组织内部在财务、预算、人事、业务活动上的自主性与创造性，并承担必要的法律责任。1986年颁布的《民法通则》，根据法人是否以营利为目的而设立为标准将法人分为企业法人、社会团体法人与机关、事业单位。但"公立高校既不同于政府机关，也不同于社会团体，因此应为《民法通则》所规定的事业单位法人"④。究竟何谓事业单位法人？根据国务院《事业单位登记管理暂行条例》（1998年）的司法解释，"事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织"。据此，公立高校因其非政府性与公益性而当属事业单位法人无疑，但这种司法解释的不周延性是显而易见的。其_，没有规定作为事业单位的公立高校，究竟具备哪些作为法人要件的独立财产权；也没有规定公立高校法人可以依据这些独立财产从事哪些民事活动、享有哪些民事权力及承担哪些民事义务。这就造成了公立高校作为事业单位法人在理论构想与实践操作中的巨大落差：既"不能解决政府与公立高校之间的权力分配问题，(也）没有充分解决其办学自主权的问题"⑤。其二，公立高校法人地位的赋权直接来自于《教育法》、《高等教育法》等行政法，其必然所具备的行政法律地位在这一司法解释里得不到充分体现。由此所带来的问题显而易见：公立高校的法人地位赋权既需要根据《民法通则》等民法条文，也需要根据《教育法》与《高等教育法》等法律条文，这就决定了公立高校在法人属性上具有跨民商法、行政法的"双界性"特征。其三，公立高校法人资格的双界性导致高校既有可能自律不足，也有可能他律过度，因为公立高校无论是从理论还是在实践层面，都具有诸多的管理权力，也具备作为行政权力的"单方面意志"属性，在盲目追求"自治"的过程中可能造成自身腐败与权力寻租，因高举"自治"旗帜而可能忽视作为公法人的"公益性与公正性"。
　　二、"契约不完全"代理：公立高校法人制度的双界性根源及其问题
　　(一）高校行政性委托代理关系现状
　　委托代理理论作为新制度经济学中一个重要的理论模型建构，认为"委托人、被委托人、委托职责和权益、委托经营目标"等基本要素构成了契约一委托他人经营制度模型。根据这一理论模型，我国公立高校与政府、社会与公众、服务对象之间存在委托代理关系，这是_种特殊而复杂的契约关系，由"初始委托人一中间委托人与中间代理人一最终委托人与最终代理人"而构成多层级、复杂交织的特点。（如图1所示）
　　政府与高校校长之间的委托代理关系以及高校校长与校内各职能机构的委托代理关系，集中体现了多层次、复杂的高校委托代理关系中的行政化色彩。国家以任命校长及校级党政领导人员的方式，代表国家以委托人的身份通过"契约"方式将高校管理权委托给代理人。本来，委托代理关系必须是在契约完全的基础上形成的，但从我国现实的政府与高校的委托代理关系上来看明显地具有契约不完全性，"契约的不完全将导致事前的最优契约失效"①。这是因为，一方面，政府在与校长形成契约性委托代理关系时，双方既不是对等的行政主体，也不是对等的民事主体；另_方面，在委托代理关系形成时，委托方对代理人的权力与义务并没有给出具体规范的规定。政府与高校校长之间在"契约"内容的规范性、操作性、可监督性、可追责性上存在着诸多不完善、不明确之处。这将会导致委托人作为行政相对人的"行政领导"角色的产生与加强，并促使代理人因契约的不完全性产生对"行政领导"的依附心理，并因此而推脱本应承担的高校内部管理责任且得不到有效问责。
　　(二）高校"契约不完全"代理所产生的问题

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