摘要：融资性担保行业伴随着九十年代以来国内中小企业融资需求的增长而稳步发展，自国内2007年首家P2P网贷平台上线，不少平台都与融资性担保公司合作以便为投资人提供担保。这种模式并非融资性担保机构的传统业务，且部分融资性担保机构呈现出的独立担保倾向、以及与平台潜在的关联关系使得其中蕴含的风险值得关注。针对存在的风险，可尝试从融资性担保机构信用评价体系的建设、债权价值发现机制的探索、逐步打破刚性兑付等角度来应对。

　　关键词：融资性担保；P2P网络借贷；风险；应对策略

　　 中图分类号：F832.4 文献标识码：Ａ〓文章编号:１００３－９０３１(２０14)06－００82－０7DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2014.06.17

　　 自2005年以来，由于Web2.0互联网技术的兴起，加上2007年末金融危机的后续影响使得许多中小企业和个人的资金需求在银行缩贷的背景下无法得到充分满足，以英国的Zopa、美国的Lending Club和Prosper为代表的P2P网贷平台得以发展并在全球迅速推广[1]。据统计，截至2014年2月末，全国共有626家P2P网贷平台①，如加上未被统计的平台，可能已有2000家之多②。在“刚性兑付”文化的影响下，许多平台抛弃了美国两大平台纯中介的模式而选择自己成立担保公司或与第三方融资或非融资性担保公司合作，随之引起监管层和社会各界对其中所蕴含之风险的关注。2013年12月2日，浙江省经济和信息化委员会发布《关于加强融资性担保公司参与P2P网贷平台相关业务监管的通知》，对于融资性担保机构与P2P网贷平台合作的模式进行了规制，这也是国内第一个明确规范禁止该类模式的规范性文件。本文旨在梳理融资性担保在P2P网贷领域的发展状况，阐明其中的主要风险，并试图提出可行的应对性策略。

　　一、融资性担保的发展概况及其在P2P网贷领域的运用

　　融资性担保在我国的产生与发展和中小企业的融资需求息息相关。从1992年中共十四大确立社会主义市场经济体制的改革目标后，随着产业结构调整，一大批中小企业兴起。中小企业一般处于企业发展的初期阶段，其核心产品处于“产品生命周期”理论中的导入期或成长期，经营风险较大，对于为了融资而过多负债的中小企业，其财务风险更是处于高位。加之中小企业成立时间短，满足银行要求的抵押品不足，资信状况尚不明朗，其特定信息结构所对应的边际信誉成本低于大企业，且单次贷款额较小，对银行而言交易成本过高，故在市场机制作用下容易因市场失灵使得包括担保在内的融资性资源供给不足[2]。故各国担保公司早期大多是具有政府背景的政策性担保机构，如日本在政府推动下，在1937年成立东京信用保证协会，后于1953年颁布《信用保证协会法》，建立了以中小企业为基本服务对象的全国性信用保证协会体系[3]；美国从1953年开始建立中小企业信用担保体系，由联邦政府直接出资，国会预算拨款，并在1953年通过《小企业法》，1958年通过《小企业投资法》，对信贷计划的对象、用途、担保金额、保费等问题做出了更明确的规定[4]。我国也不例外，1993年7月28日，时任国务院副总理朱镕基对人民银行“关于财政部和国家经贸委共同组建中国经济技术投资担保公司的请示”予以批示，同意中投保公司，即国内首家以信用担保为主要业务的全国性专业担保机构作为特例试办。经政府引导，担保机构运营模式渐趋成熟，商业性担保机构开始涌现。1999年6月14日，原国家经贸委颁布《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》，这不仅是国内第一部阐述中小企业信用担保体系建设细节问题的部门规章，也把商业性担保机构划入中小企业信用担保体系的框架内。

　　而在商业性担保中又细分出了融资性担保和非融资性担保两大类。针对非融资性担保机构，中国投资担保专家委员会于2012年5月印发了《全国非融资性担保机构规范管理指导意见》，虽不属于规范性文件，但对于非融资性担保机构的规范运作起着示范作用；而针对融资性担保机构，在2009年，为促进融资性担保行业的监管和健康发展，国务院办公厅颁布《关于进一步明确融资性担保业务监管职责的通知》，提出建立“融资性担保业务监管部际联席会议”。在2010年3月，银监会、发改委、工信部、财政部、商务部、央行、工商总局共同颁布的《融资性担保公司管理暂行办法》首次详尽规定融资性担保业务范围、风险控制、监督管理等，明确融资性担保机构的业务范围，明定其可兼营非融资性担保业务、并以自有资金投资、开展融资咨询、财务顾问等业务；同时对于融资性担保做出定义，即“融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。”根据央行《2014年中国金融稳定报告》，截至2013年末，全国共有融资性担保法人机构8185家，已成为具有融资功能的非金融机构中的重要组成部分[5]。

　　P2P网贷（又称“人人贷”）指的是个体和个体之间通过互联网实现借贷，为适应中小企业的融资需求还衍生出了P2B、P2C等细分领域，例如好收益。2007年6月，中国第一家P2P网贷平台——拍拍贷正式上线，其主要承担信息中介、信用评估等功能，收取一定中介性质的费用，且不提供担保承诺，最接近P2P网贷发展较为成熟的美国同行的模式[6]。但由于国内的“刚兑”文化，纯中介的P2P网贷异化出了提供担保的新模式，例如红岭创投、有利网、爱投资、积木盒子等平台纷纷和融资性或非融资性担保机构建立合作，为用户提供保本或保本息承诺。专业担保机构由于之前和银行等金融机构合作，积累了风控和信用审核的经验，确实为平台担保增信从而转移风险发挥了作用，但问题也随之而来，例如融资性或非融资性担保公司本身运营风险较大，特别是非融资性担保公司不属于融资性担保业务监管部际联席会议的监管，也缺乏各地监管部门的监管，已于2013年12月被下达《关于清理规范非融资性担保公司的通知》，以进一步加强规范；即使是承诺担保的平台，如中财在线，也一度出现兑付困难；而在采用关联融资性担保机构的模式下，担保扩散风险的效应无法彰显，近于无保，在信用担保的杠杆放大机制下更增添了平台自身的风险。

　　二、融资性担保主要法律关系在P2P网贷中的体现

　　（一）借款人与出借人

　　在考虑融资性担保涉及的其他从属法律关系前，先确定主法律关系的有效性与合法性。虽然运用了互联网等新技术手段，但P2P网贷的本质还是民间借贷，属合法民事法律关系。如根据《民法通则》第90条，“合法的借贷关系受法律保护”；根据《合同法》第196条，“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”。合同法虽没有对个人与企业借贷的合法性进行阐明，但在最高院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中明确指出“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”因而P2P网贷目前“个人对个人”或者“个人对企业”两种模式都不存在合规性问题。关于P2P网贷平台提供的高收益问题，根据最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”而目前央行公布的一年期贷款利率是6%，而各大平台的年化收益率大多在24%以下，落入法律保护的范围，超出部分虽无法通过司法救济，但作为自然债务仍可通过私力救济实现偿还。

　　（二）借款人与担保公司

　　担保法是债权的保障法，担保人通过自己的财产或信用为债务人增信，从而减少债权人的信贷风险，促进资金融通。融资性担保公司本身既可以设立抵押、质押等担保物权，也可以提供信用担保（或称保证）。但在目前P2P网贷实务中，融资性担保公司（下称“保证人”）大多是以保证的形式为借款人授信，保证人与出借人签订保证合同，当借款人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。而保证人一般还要和借款人建立保证原因关系，基于合同相对性，该原因关系并不影响保证合同本身的成立与生效[7]。而该保证原因关系一般有三种类型，一是委托合同关系，保证人在代为完成委托事务，即履行债务或承担责任后，可获得对借款人的求偿权；二是无因管理关系，保证人代为履行债务或承担责任后，应基于无因管理而获得求偿权；三是赠与关系，保证人代为履行债务或承担责任后对借款人无权求偿[8]。在P2P网贷中，首先可排除赠与关系的适用；其次，如果借款人事先没有和担保公司签订委托合同，则一旦其违约，担保公司在代为清偿后，只能依据无因管理来追偿，并要求支付必要费用①；如果借款人事先和担保公司签订了委托合同，则可在合同中对担保公司的求偿权范围作进一步明确，救济更充分，提高借款人违约成本。而据笔者了解，实务中大多采用签订委托合同的方案。

　　借款人和担保公司在某些P2P网贷模式中还存在反担保关系。反担保又称求偿担保，从属于本担保，本质上也是担保，有利于担保人对借款人求偿权的顺利实现，从而解决借款人觅保难的困扰。根据《担保法》第4条，“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定”；另根据《担保法解释》第2条，“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”在P2P网贷中，如果借款人采用抵押来反担保，则担保公司往往需要对抵押物进行审核，例如“爱投资”平台要求“借款企业须向担保机构提供足值固定资产抵押作为反担保措施”；但为方便起见，许多平台的反担保都采用保证金质押的模式。金钱在一般情形下占有人即推定为所有权人，不符合动产质权关系中质权人并非质押物所有人的一般原理。为使金钱可作为质押财产，最高院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第85条规定，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。因此一些平台采用冻结存有一定金额账户的保证金质押模式，如红岭创投②。